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STJ suspende ações contra empresários que não pagaram ICMS declarado: especialistas analisam seus impactos no meio jurídico

Publicado em 16/09/2020 por Redação

Em artigo especial para o Combustível Legal, os advogados Julio Janolio e Octavio da Veiga Alves, do escritório Vinhas e Redenschi Advogados, comentam a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de suspender ações contra empresários que não pagaram ICMS declarado. O assunto, divulgado no Valor e replicado em outros sites (confira aqui), aborda diversas decisões do Judiciário, tanto favoráveis, como contrárias, a empresários que deixaram de pagar ICMS em suas empresas.

O tema tem provocado muita discussão no meio jurídico, levantando questões importantes sobre como separar os devedores eventuais dos criminosos, que, reiteradamente, não pagam os tributos. Segundo os advogados, tendo em vista o conceito do devedor contumaz e a verificação da contumácia e do dolo não estarem presentes na legislação, é importante que sejam incorporados na lei os critérios para se identificar o devedor contumaz. Confira, a seguir, o artigo completo:

A importância da caraterização do devedor contumaz para melhor entendimento da Justça

Por Julio Janolio e Octavio da Veiga Alves

Para analisar se de fato houve cometimento de crime no não pagamento de ICMS, o Pleno do STF definiu no RHC nº 163.334 julgado em dezembro de 2019 que é necessário estar presente a contumácia do empresário que deixou de pagar o ICMS (reiteração da conduta) e o dolo (intenção do agente). Isto é, se o comportamento é reiterado e doloso com o intuito de obter vantagem para si. Por outro lado, não há contumácia ou dolo quando a inadimplência é pontual e eventual, decorrente principalmente de dificuldades financeiras da empresa.

Uma vez que inexistem parâmetros legais sobre o período de não pagamento e valores necessários para se configurar a contumácia e o dolo que devem estar presentes para a configuração do crime, isto está sendo analisado caso a caso pelo Judiciário, ainda em jurisprudência sendo inicialmente formada em razão do julgamento do STF ter sido relativamente recente.

Há, por exemplo, empresas que reiteradamente declaram e não pagam ICMS, reduzindo os preços finais dos produtos e atuando com concorrência desleal perante o mercado. Esses são devedores contumazes que devem ser combatidos.

Se, por um lado, o Ministério Público costuma oferecer as denúncias aos empresários sem muito critério quanto ao período de dívida do ICMS e os valores, a defesa tentará demonstrar que não há comprovação da contumácia ou do dolo na denúncia.

Na prática, as decisões que suspendem (“trancam”) as ações penais são proferidas em habeas corpus que suspendem o trâmite de ações penais principais, evitando com que o processo criminal prossiga.

Tendo em vista o conceito do devedor contumaz e a verificação da contumácia e do dolo não estarem presentes na legislação, é importante que sejam incorporados na lei os critérios para se identificar o devedor contumaz. Estão em trâmite no Congresso Nacional o PLS nº 284/2017 e PL 1.646/2019 que pretendem definir esses critérios, de modo a aumentar a segurança jurídica e os Tribunais tenham conceitos definidos na lei para verificar se houve prática de crime ou não dependendo do caso concreto, e assim não mais dependendo de análises subjetivas e que podem conferir resultados diferentes para empresários diferentes no Judiciário.

Decisões isoladas sobre o tema do devedor contumaz e suas consequências penais aumentam a insegurança jurídica, sobretudo em frente a necessidade de o Estado, em um sentido lato, oferecer critérios fixos e únicos para se identificar a prática de um crime.

Por exemplo, há decisões indicadas na reportagem que conferem diferentes resultados nas ações penais:

(i) Uma decisão trancou ação penal quando havia dívida de 04 meses de ICMS (REsp 1.852.129 – STJ).

(ii) Outra condenou o empresário devia 10 meses de ICMS (REsp 1.870.469 – STJ).

(iii) Há uma que determinou a devolução do processo ao Tribunal Estadual por conta da alegação de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não ter sido analisada no julgamento, sendo que a dívida era de 13 meses de ICMS (REsp nº 1.851.000 – STJ).

Ocorre que nenhum desses critérios está na legislação ou definidos em um julgamento aplicável a todo o Judiciário – são critérios abertos que dependem da interpretação do magistrado no caso concreto.

Alguns Estados possuem em suas legislações internas os critérios para verificar se determinado contribuinte é devedor contumaz, porém ainda falta a legislação definir os critérios em âmbito federal, de modo a definir um conceito único para todos os Estados, sobretudo considerando que o crime do não pagamento de ICMS é federal e falta de segurança jurídica quando os critérios são previstos em âmbito estadual, pois isso pode causar tratamentos diferenciados para diferentes empresários em diferentes Estados.

Outra questão que causa insegurança jurídica é que o acórdão do STF no RHC nº 163.334 ainda não foi publicado. Com a publicação dos votos dos Ministros será possível verificar de forma mais palpável os conceitos e parâmetros para se identificar o devedor contumaz. Mesmo assim, é importante a edição de uma lei federal para que existam critérios únicos e bem definidos em âmbito nacional.

Por fim, o PLS nº 298/2011 é outro projeto que pode melhorar a legislação sobre o tema. Dentre as regras que se pretende modificar, está o fortalecimento de cobranças coercitivas de tributos contra os devedores contumazes que prejudicam a concorrência, tal como a aplicação de sanções administrativas, de barreiras fiscais, e até a interdição do estabelecimento. Ligado ao tema do impedimento da atuação do contribuinte, o STF poderá concluir em breve o julgamento da ADI nº 3952, que trata do cancelamento da inscrição especial para contribuintes do setor tabagista, no caso de inadimplência reiterada da legislação tributária. Este julgamento do STF pode conferir importante parâmetro para eventuais mudanças legislativas e direcionar a jurisprudência, eis que a sonegação e a inadimplência tributária reiterada são características comuns entre os setores tabagista e de combustíveis.